近日，智能手機(jī)生產(chǎn)商魅族公司的負(fù)責(zé)人黃章（J.Wong）在魅族論壇稱曾被某天使投資人以投資為名從其處獲得了大量手機(jī)生產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)和商業(yè)秘密。

　　可能有人會(huì)問(wèn)，如果投資人確實(shí)有意投資企業(yè)，只不過(guò)因商務(wù)條件沒(méi)談妥而失敗，此時(shí)其取得被投資企業(yè)的商業(yè)秘密資料是正當(dāng)途徑獲得的，如將其用于自己企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或者告知第三方，也會(huì)存在違法問(wèn)題乃至需要打官司解決嗎？筆者認(rèn)為，問(wèn)題不但有，而且還不小。

　　首先，如果是規(guī)范的企業(yè)間入股或者收購(gòu)運(yùn)作，其流程第一步就是簽訂保密協(xié)議，保密協(xié)議里一定有這樣的規(guī)定：雙方因投資意向關(guān)系獲得的對(duì)方未公開(kāi)資料僅限于指定用途，未經(jīng)對(duì)方許可不得用于其他目的或者向第三方泄露。如果雙方最終未進(jìn)行合作的，應(yīng)當(dāng)相互返還資料并銷毀一方留存的對(duì)方資料。如果一方最終被發(fā)現(xiàn)違反了上述條款，則構(gòu)成違約，同時(shí)也侵犯了另一方的商業(yè)秘密。

　　其次，即便雙方未簽保密協(xié)議，投資人把因?yàn)橥顿Y意向取得的資料泄露給第三方或者自己使用的，仍然是違法的，因?yàn)檫@種行為有違誠(chéng)信原則。只有當(dāng)投資方表現(xiàn)出有意投資企業(yè)，并且雙方進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的磋商階段時(shí)，被投資方才會(huì)對(duì)投資方產(chǎn)生將來(lái)可能合作的信任感，并基于這種信任感向投資方提供企業(yè)有關(guān)的技術(shù)秘密和經(jīng)驗(yàn)秘密。

　　應(yīng)該說(shuō)，這種信任是商業(yè)社會(huì)交易的基石，惡意利用這種信任，比如假借投資之名行竊取商業(yè)秘密之實(shí)，或者利用商談的機(jī)會(huì)拖延時(shí)間，使對(duì)方喪失與第三方的交易機(jī)會(huì)等，實(shí)際都是在破壞最基礎(chǔ)的商業(yè)規(guī)則的不誠(chéng)信行為，法律對(duì)此有專門的規(guī)定，稱為締約過(guò)失責(zé)任。

　　我國(guó)《合同法》第四十二條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

　　如果黃章沒(méi)有和投資人簽過(guò)保密協(xié)議，其很可能會(huì)利用上述條款起訴追究對(duì)方的締約過(guò)失責(zé)任。即便雙方簽過(guò)保密協(xié)議，本案也可以適用締約過(guò)失條款起訴，保密協(xié)議將成為證明存在締約過(guò)失的有力證據(jù)。

　　從法律上說(shuō)，本案無(wú)論從商業(yè)秘密或者締約過(guò)失進(jìn)行訴訟，有以下難點(diǎn)：首先，使用商業(yè)秘密的舉證。投資人只是獲取了黃章提供的商業(yè)秘密，但如果要構(gòu)成締約過(guò)失或者商業(yè)秘密侵權(quán)，關(guān)鍵在證明其使用了該秘密，這個(gè)舉證是有難度的。其次，損失舉證。如果只能證明投資人有過(guò)錯(cuò)，套取了商業(yè)秘密，但未證明自己有損失，也打不贏訴訟。第三，必須要證明投資人的締約過(guò)失或者商業(yè)秘密侵權(quán)行為與被投資人的損失存在內(nèi)在的聯(lián)系，否則，也不能勝訴。